不可撤销担保书的法律性质

　　目前，出境游不可撤销担保书广泛运用于旅游商事活动中，一方面是保证组团社（委托社）订立或履行合同的担保，另一方面在其条款中约定对旅游者（债务人）不履行合同的违约行为进行惩罚。但是，相关各方对旅游商事活动、司法审判和行业管理中对不可撤销担保合同条款的效力有不同看法，尤其是在法律性质方面众说纷纭。

　　法律无明确的关于“出境游不可撤销担保”方面的规定，也无禁止“旅行社企业签订不可撤销担保书”的理由，但因此产生的法律纠纷却需要行政主管部门协调，由司法机关去认定其法律性质。笔者在中国裁判文书网通过全文检索方式，查找“旅游合同”+“保证金”两个关键词，找到599个相关案例，判决在认定其法律性质上出现了截然不同的观点。其中有三个判决具有典型意义。

　　一、认定出境游不可撤销担保书是保证合同，违约方需要承担担保责任。在案例“深圳市A国际旅行社有限公司与被上诉人湖北B国际旅行社有限公司保证合同纠纷”中，法院认定B国旅作为保证人，为担保涉案游客按期返国向深圳A旅行社出具《担保书》，由此形成保证人是B国旅、债权人是深圳A旅行社、债务人是两名涉案游客的保证法律关系。债务人被担保的债务是根据旅游服务合同的规定按期返国并办理签证注销等手续。

　　二、否定出境游不可撤销担保书是保证合同，担保金为双方约定的违约责任承担方式。在案例“长春市C商务国际旅行社有限公司与吉林省D旅游有限责任公司、赵×萌合同纠纷”中，法院否定出境游不可撤销担保书是保证合同。理由有两条：一是保证合同是从合同，为担保主债权的实现而订立，游客李×、宁×与D旅游公司之间并未订立旅游合同，并无C旅行社所主张保证合同的主合同存在，二是如果认定《不可撤销担保函》是为了担保C旅行社某营业部与D旅游公司之间委托合同的债务关系实现，则C旅行社某营业部既为委托合同中的主债务人，又为保证合同中的保证人，导致主债务人与担保人同一，失去了人保担保的意义，并非《担保法》所规定的保证合同的立法意图所在。

　　三、出境游不可撤销担保书不适用保证合同，而是游客滞留境外所引起的损失的责任承担约定。在案例“广西E旅行社有限公司与广西F国际旅行社合同纠纷”中，法院认定依据《中华人民共和国担保法》第七条关于保证人的资格应当系具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或公民的规定，以及第十五条关于保证合同内容应当包括被保证的主债权数额的规定，我国现行保证合同制度特指对金钱债务的担保，此案中，被告所担保的是两名游客按签证规定按时出入境的行为，因而不适用《中华人民共和国担保法》关于保证合同的规定。

　　上述三个案例共同点非常明确，就是都认定出境游不可撤销担保书未违反法律、行政法规的规定，系双方当事人的真实意思表示，应为合法有效。双方当事人应依约履行，违约方都需承担法律责任。三个判决的区别和差异也是鲜明的，“肯定保证合同说”认为被担保的债务是游客按期返回并办理签证注销等手续，委托人是保证人，受托人是债权人，游客是债务人；“否定保证合同说”认为，游客与受托人未签订旅游合同，没有主合同则保证合同（从合同）无存在的基础，且保证合同是金钱债务担保，按时出入境是人身担保，故不适用保证合同。退一步说，假设保证合同成立，委托人是委托合同中的主债务人，受托人是债权人，委托人又为保证人，出现了主债务人与担保人同一，也不符合保证合同的立法意图。

　　综上来看，出境游不可撤销担保书要成为保证合同需要符合两个要件：一是必须有主合同的存在，担保合同是从合同，即依附于主合同的存在而存在；二是不能以人身为标的设立担保合同。实践中审判机关也是更倾向于以“主从合同依附关系”为标准，偏向于“禁止以人身为标的设立担保合同”来认定不可撤销担保书的法律性质。但由于旅游企业操作的规范性问题及相关证据的认定问题，不同的案件在法律性质的认定上还是存在明显差异。笔者认为，目前，旅游企业签订的不可撤销担保书要符合担保合同的成立要件是比较困难的。因此，出境游不可撤销担保书的法律性质更应该认定是双方约定的担保金形式的违约责任承担方式。